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Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) Nº 0526749-83.2019.4.05.8300/PE
RELATORA: Juíza Federal POLYANA FALCAO BRITO
RELATÓRIO
Cuida-se de pedido de uniformização nacional interposto pela autora contra acórdão da 1ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária de Pernambuco.
Em apertado resumo, a demandante ajuizou a presente ação visando ao restabelecimento de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, com efeitos financeiros a partir de 04/10/2019 (Evento 1, INIC13). A sentença julgou procedente a pretensão deduzida na exordial, condenando o INSS a restabelecer o auxílio-doença desde 04/10/2019, com cessação projetada após 12 meses contados da perícia judicial, incidindo sobre as prestações vencidas correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, na redação dada pela Lei nº 11.960/09, além de deferir tutela de urgência (Evento 1, SENTEN24).
Por sua vez, a Turma Recursal deu provimento ao recurso inominado interposto pela autarquia ré para afastar a concessão do benefício, proferindo acórdão nos seguintes termos (Evento 1, ACOR27 – grifos originais):
“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. HISTÓRICO DE DESEMPENHO PRETÉRITO DE OUTRAS ATIVIDADES. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. SENTENÇA PROCEDENTE. RECURSO DO INSS PROVIDO.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo INSS em face de sentença que julgou procedente o pleito inicial pela concessão/restabelecimento do auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.
Insurge-se a autarquia previdenciária alegando que não existe incapacidade laborativa como entendeu a respeitável sentença ora combatida, visto que a patologia não impede o desenvolvimento de atividades já desempenhadas no passado.
Não foram apresentadas as contrarrazões (Termo final 08/06/2020).
Pois bem.
O art. 59 e seguintes da Lei nº 8.213/91 determinam que o segurado, incapacitado para o exercício de sua atividade habitual ou trabalho, por mais de 15 dias, terá direito à percepção do auxílio-doença, enquanto perdurar tal condição.
Por seu turno, o art. 42 da LBPS estabelece que a “aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Passo a análise do caso concreto.
In casu, consoante Laudo Pericial (Anexo 21), nota-se que a demandante é portadora de Artrodese L5-SI e Pós- operatório em Hérnia Disco Lombar, apresentando incapacidade, de natureza parcial e temporária, desde 02/06/2015, conforme laudo e exame clínico.
De mais a mais, ressalto que a demandante percebeu benefício por incapacidade de 06/11/2015 a 11/03/2017 (CNIS – Anexo 05), bem como realizou cirurgia em 2015 (Laudo Administrativo – anexo 15 e Laudo Judicial – Anexo 21).
Não se pode perder de vista, porém, que a parte autora conta, atualmente, com 28 anos de idade, apresenta 2° grau completo, portadora de doença incapacitante, mas que não a impede de exercer funções como Atendente telemarketing e Vendedora ( Anexo 21, questão 08).
Nesta senda, inobstante sua incapacidade parcial, com prazo ideal de tratamento em 12 meses, observo que a recorrida já desempenhou a atividade de telemarketing (22/11/2011 a 21/08/2013), consoante CTPS (Anexo 04).
Desta feita, entendo que assiste razão ao recorrente.
Por todas as razões acima expostas, bem como em razão de ser esta fundamentação suficiente para a apreciação de todos os pedidos formulados pelas partes, considero como não violados os demais dispositivos suscitados, inclusive considerando-os como devidamente prequestionados, possibilitando, de logo, a interposição dos recursos excepcionais cabíveis (RE e PU).
Recurso do INSS provido. Sentença reformada para afastar a concessão do auxílio-doença .”
Nas razões do incidente de uniformização (Evento 1, PEDUNIFNAC29), a autora sustenta que “houve interpretação divergente de lei federal entre a 3ª Turma Recursal de Pernambuco e a 1ª Turma Recursal de Pernambuco, bem como o entendimento da 1ª Turma diverge da Jurisprudência predominante do STJ e da TNU”. Segue aduzindo que “a atividade da qual está supostamente apta a exercer (atendente de telemarketing) foi exercida apenas entre 2011 e 2013. Não é prudente considerar como habitual uma profissão exercida há 7 (sete) anos atrás, tão pouco pode se dizer que a autora conseguirá voltar a tal atividade após tantos anos afastada da atividade e ainda com doença que reduz a capacidade laboral, colocando a recorrente em desigualdade com relação aos demais profissionais”. Cita, como paradigmas divergentes, os seguintes precedentes:
“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARACTERIZADA INCAPACIDADE LABORATIVA PARA ATIVIDADE HABITUAL. RECURSO PROVIDO.
Trata-se de recurso inominado interposto pelo autor contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
Nos termos da norma de regência (art. 42, caput, da Lei nº 8.213/91), “a aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Por outro lado, “o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo, cumprido, quando for o caso, o período de carência de 12 meses exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos” (art. 59, caput, da Lei nº 8.213/91).
Em quaisquer dos casos acima referidos, mister se faz que o requerente satisfaça, dentre outros requisitos, aquele que lhe exige estar incapacitado para as atividades laborais; no caso do benefício de aposentadoria por invalidez essa incapacidade deve ser para todo e qualquer tipo de atividade laboral (incapacidade total), ao passo que, no caso de benefício de auxílio-doença, basta tão somente a incapacidade para a atividade laboral habitualmente desempenhada pelo trabalhador segurado da Previdência Social (incapacidade parcial).
A parte autora apresenta incapacidade definitiva para desempenho de sua função habitual, qual seja, motorista. O laudo diz que ele “não pode exercer as [funções] de motorista e de montador de andaime, pois deve evitar excessiva e constante sobrecarga em sua coluna lombar”. Entretanto, o autor pode executar outras atividades que não envolvam a dita sobrecarga.
A sentença asseverou que “destarte, não caracterizada a impossibilidade de o demandante exercer atividades habitualmente desenvolvidas, prescindível o exame da qualidade de segurado e da carência, haja vista a necessidade de concomitância dos referidos pressupostos para a concessão do benefício ora pretendido. Desta forma, a improcedência do pedido é medida que se impõe.”
O Decreto nº. 3.048/99 preceitua, em seu art. 73, que “o auxílio-doença do segurado que exercer mais de uma atividade abrangida pela previdência social será devido mesmo no caso de incapacidade apenas para o exercício de uma delas (...)”. Entender que consideraram-se habituais, além da atual profissão desempenhada, todas as atividades laborativas já exercidas anteriormente pelo requerente e indeferir o benefício previdenciário, se comprovada a capacidade para atividade laborativa já desempenhada no passado, seria esvaziar a finalidade do auxílio-doença. Ademais, cabe transcrever o §1º. do referido art. 73: “§1º. Na hipótese deste artigo, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade.”
É oportuno relevar que não se desconhece que a incapacidade para o desempenho de uma atividade profissional deve ser avaliada não somente sob o ponto de vista estritamente médico, mas também sob a ótica social, melhor dizendo, levando-se em consideração a análise das circunstâncias socioeconômicas que acercam o segurado. No caso, o demandante tem 60 anos de idade, sendo seu quadro clínico desfavorável, posto que definitivo, tendo recentemente se agravado, como mostra o laudo médico. Assim, a concessão de auxílio-doença mostra-se medida de justiça.
Recurso provido para condenar o INSS a conceder o auxílio-doença, com DIB em 06/03/2014 (DER - anexo 4) e DIP na data do julgamento, bem como a pagar os atrasados corrigidos na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal.” (3ª TR/PE, Processo nº 0511806-37.2014.4.05.8300, Rel. Juiz Federal Joaquim Lustosa Filho, j. em 03/03/2015 – grifos originais)
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“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL PARA O TRABALHO HABITUAL.1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais.2. Recurso improvido.” (STJ, REsp 501.267/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2004, DJ 28/06/2004, p. 427).
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“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS DELIMITADOS NO ART. 59 DA LEI 8.213/1991. EXIGÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE TEMPORÁRIA PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE HABITUAL DO SEGURADO. NÃO ENCONTRA PREVISÃO LEGAL A EXIGÊNCIA DE QUE O TRABALHADOR ESTEJA COMPLETAMENTE INCAPAZ PARA O EXERCÍCIO QUE QUALQUER ATIVIDADE. 1. Nos termos do art. 59 da Lei 8.213/1991, para que seja concedido o auxílio-doença, necessário que o Segurado, após cumprida a carência, seja considerado incapaz temporariamente para o exercício de sua atividade laboral habitual. 2. A análise dos requisitos para concessão do benefício deve se restringir, assim, a verificar se a doença ou lesão compromete (ou não) a aptidão do Trabalhador para desenvolver suas atividades laborais habituais. 3. In casu, o autor era operador de máquinas em uma oficina de reparos de veículos. A perícia judicial, como reconhece o acórdão, atesta que o autor apresenta restrição funcional à realização de atividade físicas/laborativas de natureza pesada e/ou demais afins que demandem flexo-extensão constante da coluna lombar, concluindo, que o Trabalhador apresenta capacidade funcional aproveitável ao exercício de demais tarefas de natureza leve (fls. 188). 4. Ocorre que, considerando que o autor apresenta capacidade funcional para o exercício de atividades leves, a Corte de origem julgou improcedente o pedido de auxílio-doença, pressupondo que o benefício exigiria a incapacidade total para o trabalho para sua concessão, o que não corresponde à realidade do direito. 5. Não encontra previsão legal a exigência de comprovação de que o Segurado esteja completamente incapaz para o exercício de qualquer trabalho para concessão do benefício de auxílio-doença, tal exigência só se faz necessária à concessão da prestação de aposentadoria por invalidez. 6. Nesse cenário, reconhecendo o laudo técnico que o Segurado apresenta capacidade apenas para o exercício de atividades leves, não é possível afirmar que esteja ele capaz para o exercício de sua atividade habitual. Seria desarrazoado imaginar que o trabalho de operador de máquinas em uma oficina mecânica possa se enquadrar no conceito de tarefa leve, nem a isso se lançou o INSS. 7. Verifica-se, assim, que o acórdão recorrido não deu a adequada qualificação jurídica aos fatos, impondo-se a sua reforma. Não há que se falar, nesta hipótese, em revisão do conjunto probatório, o que esbarraria no óbice contido na Súmula 7 desta Corte, mas sim na correta submissão dos fatos à norma, meidante a revaloração da sua prova. 8. Em situações assim, em que o Segurado apresenta incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, mas remanesce capacidade laboral para o desempenho de outras atividades, o Trabalhador faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença até ser reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral diagnosticada, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/1991. Precedentes: AgInt no REsp. 1.654.548/MS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.6.2017; AgRg no AREsp. 220.768/PB, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.11.2012. 9. Não é somente em matéria Previdenciária que se deve refinar o conceito das situações jurídicas, para fazer incidir, com a desejável justiça, a solução judicial que o conflito comporta e exige; contudo, é na seara jusprevidencialista que essa exigência se mostra com maior força, porque o desnível entre as partes litigantes é daqueles que alcança o nível de máxima severidade. O INSS tem a obrigação institucional de deferir o melhor benefício a que faz jus o trabalhador, não devendo, portanto, atuar como adversário ou opositor do seu Segurado ou do seu Pensionista. A relação previdenciária não se confunde com relação fiscal e nem com relação administrativa ou puramente negocial. 10. Recurso Especial do Segurado provido para reconhecer o direito à concessão do benefício de auxílio-doença.” (STJ, 1ª Turma, REsp 1474476, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 05/04/2018, DJE 18/04/2018 – grifos acrescidos)
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“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. LEI 8.213/91. CONCESSÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE. TOTAL. PARCIAL. A Lei 8.213/91 não faz distinção quanto à incapacidade, se deve ser total ou parcial; assim, não é possível restringir o benefício ao segurado, deferindo-o, tão-somente, quando a desventurada incapacidade for parcial. Recurso desprovido.” (STJ, 5ª Turma, REsp 699920, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 17/02/2005, DJ 14/03/2005, p. 423)
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“AUXÍLIO-DOENÇA. PROVA DA INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. OFENSA À LEI. INEXISTÊNCIA. 1 ? O artigo 59 da Lei nº 8.213/91 não especifica se a incapacidade deve ser total ou parcial para a concessão do auxílio-doença, apenas diz "ficar incapacitado", assim, onde a lei não distingue não cabe ao intérprete fazê-lo. Precedente. 2 - Recurso não conhecido.” (STJ, 6ª Turma, REsp 272270, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 14/08/2001, DJ 17/02/2001, p. 202)
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“EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA ATIVIDADES HABITUAIS RECENTES. REABILITAÇÃO PARA OUTRAS FUNÇÕES. ATIVIDADE HABITUAL. ÚLTIMA ATIVIDADE LABORATIVA ANTES DA INCAPACIDADE. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Cuida-se de pedido de uniformização regional de interpretação de lei federal interposto pela parte autora, com fundamento no art. 14, caput e §2º, da Lei nº 10.259/2001, sob o argumento de que o aresto proferido pela 2ª Turma Recursal de Pernambuco diverge do entendimento firmado pela 3ª Turma Recursal de Pernambuco.
2. Alega que o acórdão recorrido diverge do fundamento da 3ª Turma Recursal de Pernambuco, que em caso idêntico a presente demanda considerou habitual a atividade que o segurado desenvolvia no momento que antecedeu a incapacidade, cf. trecho do acórdão paradigma: “Entender que consideraram-se habituais, além da atual profissão desempenhada, todas as atividades laborativas já exercidas anteriormente pelo requerente e indeferir o benefício previdenciário, se comprovada a capacidade para atividade laborativa já desempenhada no passado, seria esvaziar a finalidade do auxílio-doença.”
3. No caso dos autos, o acórdão manteve a sentença entendendo que o autor estaria capaz para exercer atividade já realizada anteriormente – auxiliar de portaria (exercida no período de 1997 a 1998), bem como tantas outras que não exijam demasiado esforço físico, afastando a possibilidade de reabilitação.
4. Portanto, neste ponto, verifico demonstrada a similitude fática entre os processos.
5. O benefício de auxílio-doença está regulado nos artigos 59 e seguintes da Lei nº 8.213/91, tendo os seguintes requisitos: a) incapacidade para o seu trabalho ou para a atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos; b) qualidade de segurado na data do início da incapacidade; c) carência, nos termos do art. 25, I, salvo nos casos previstos no art. 26, II. Já a aposentadoria por invalidez será deferida ao segurado que for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, conforme prescreve o art. 42 da Lei nº 8.213/91.
6. Hipótese em que nos presentes autos a discussão cinge-se quanto à qualificação da atividade habitual desempenhada.
7. O acórdão impugnado considerou que o autor estaria capaz para desenvolver a atividade de auxiliar de porteiro, atividade esta realizada há 20 anos. Em que pese o demandante ter realizado tal atividade, considerando o lapso temporal não se pode considerar essa atividade como sendo a habitual. Ora, por atividade habitual compreende-se a última atividade laborativa desenvolvida pelo segurado quando do surgimento da sua incapacidade, ou, se estiver no período de graça, aquela atividade laborativa que exercia no seu último vínculo.
8. De acordo com o laudo pericial (anexo nº 13) foi constatado a incapacidade definitiva, ou seja, que a sequela na mão esquerda não pode ser revertida. Ainda sobre a conclusão do perito diz que: “as enfermidades incapacitam o periciado para o exercício de atividades laborativas” (questão 5). Constatada por exame pericial a incapacidade do segurado para o exercício das suas atividades habituais (meio mecânico), mas atestada a possibilidade de reabilitação para outras funções, é devido o benefício auxílio-doença até que seja habilitado ao desempenho de outra atividade compatível com sua limitação física
9. Ante o exposto, conheço do incidente e dou provimento para fixar a seguinte tese: para fins de concessão de auxílio-doença, considera-se atividade habitual a última atividade laborativa desenvolvida pelo segurado quando do surgimento da sua incapacidade, ou, estando este no período de graça, aquela atividade que exercia no seu último vínculo.
10. Assim, determino a devolução dos autos à Turma Recursal de origem para aplicar o entendimento desta TRU.” (TRUJ 5ª Região, Processo nº 0516567-77.2015.4.05.8300, Rel. Juiz Fed. Sérgio de Abreu Brito, j. 05/06/2017)
Acrescenta que “a súmula 47 da TNU deve ser observada para constatar o direito a aposentadoria por invalidez. Assim, não se aplica a súmula 47 sobre as condições pessoais e sociais do segurado para afastar o direito ao auxílio-doença”.
Não foram ofertadas contrarrazões (Evento 1, ANEXO34).
Admitido o incidente de uniformização, vieram-me os autos distribuídos (Evento 3, DESPADEC1).
É o relatório.
VOTO
Consoante disposto no art. 12, § 1º, do Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização (Resolução nº 586, de 30 de setembro de 2019), cumpre ao autor do Pedido de Uniformização demonstrar, quanto à questão de direito material, a existência de divergência na interpretação da lei federal entre a decisão recorrida e decisão proferida por Turma Recursal ou Regional vinculadas a outro Tribunal Regional Federal OU súmula ou entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça ou da Turma Nacional de Uniformização.
No caso em apreço, os arestos apontados como paradigmas emanados da 3ª TR/PE e da TRUJ da 5ª Região não podem servir para demonstrar o dissídio jurisprudencial de âmbito nacional em relação ao acórdão recorrido (exarado pela 1ª TR/PE), porquanto todos os órgãos colegiados são vinculados ao eg. TRF da 5ª Região.
Doutra banda, tenho como bem demonstrada a divergência jurisprudencial pela demandante em vista do julgado proferido pelo eg. STJ no REsp 1474476, acima reproduzido (com grifos acrescidos por este juízo).
Com efeito, a Corte Superior de Justiça assentou o entendimento de que “Em situações assim, em que o Segurado apresenta incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, mas remanesce capacidade laboral para o desempenho de outras atividades, o Trabalhador faz jus à concessão do benefício de auxílio-doença até ser reabilitado para o exercício de outra atividade compatível com a limitação laboral diagnosticada, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/1991” (REsp 1474476), posicionamento este contrário ao do acórdão recorrido, no qual restou indeferido o auxílio-doença em virtude de uma capacidade parcial que permite o desempenho de atividades laborativas já exercidas no passado.
Pois bem.
Primeiramente, afasto a necessidade de revolvimento fático da matéria veiculada no recurso sub examine, vez que se analisa tão-somente a questão de direito material, qual seja, a caracterização da incapacidade laborativa para fins de concessão de auxílio-doença à luz do exame do conceito de atividade habitual do segurado.
Rogando vênia ao posicionamento adotado pela Turma Recursal de origem, entendo que deve prevalecer o entendimento do eg. STJ. Isto porque, para efeito de concessão de auxílio-doença, importa observar a atividade habitual do segurado, sendo esta aquela exercida no momento do início da incapacidade laborativa ou a última profissão desenvolvida, na hipótese de o particular se encontrar em período de graça.
Nesse contexto, ainda que o segurado esteja apto para trabalhar em ocupações por ele já executadas anteriormente, a incapacidade laborativa há que ser apurada em razão da sua última ocupação, sendo esta considerada o seu labor habitual.
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao Incidente de Uniformização Nacional, para determinar à Turma Recursal de origem que realize a adequação do julgado recorrido, reconhecendo que, para fins de concessão de auxílio-doença, deve ser apurada a incapacidade laborativa à luz da atividade habitual desempenhada pelo segurado, ou seja, da última profissão exercida no momento do início da incapacidade, independentemente de existir capacidade para executar função anteriormente já desenvolvida.
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